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Íntegra

O Sindicato da Carreira dos Profissionais do Sistema Socioeducativo do Estado de Mato Grosso – SINDPSS-MT e o Sindicato dos Servidores Públicos Estaduais da Carreira dos Profissionais de Desenvolvimento Econômico Social - SINDES ajuizaram a presente Ação Coletiva, com pedido de tutela antecipada, em face do Estado de Mato Grosso, visando a suspensão dos descontos previdenciários dos seus servidores, incidentes sob a verbas de cargos em comissão, bem como a condenação do requerido à restituição dos valores descontados indevidamente.

Inicialmente, discorrem acerca da legitimidade ativa dos requerentes. Registram que, com o advento do plano de carreira dos servidores do sistema socioeducativo, criou-se um sindicato que atendesse exclusivamente a categoria e as necessidades destes servidores, daí o porquê da inclusão do segundo requerente. Consignam ainda, que os sindicatos atuam como substituto processual de seus representados, concluindo pela caracterização da legitimidade ativa, para postular em nome dos servidores.

Alegam que o Estado de Mato Grosso, mesmo ciente da irregularidade, mantém o desconto previdenciário no importe de 11% (onze por cento) sobre o total dos subsídios recebidos pelos servidores investidos em cargo de confiança ou em comissão, incidindo o desconto até mesmo sobre o valor recebido a titulo da função comissionada.

Sustentam que os descontos ferem, tanto a Constituição Federal, quanto à legislação estadual pertinente, além de contrariar o entendimento dominante dos Tribunais Pátrios. Fundamentam que não deve incidir o desconto previdenciário sobre o cargo comissionado, tendo em vista o seu caráter indenizatório.

Expõem acerca da ilegalidade dos descontos, afirmando que a Constituição Federal ressalva o desconto apenas sobre o cargo efetivo, excluindo qualquer valor que não corresponda ao subsidio do servidor. Asseguram ainda, que o cargo comissionado possui natureza temporária e não passível de incorporação, razão pela qual não ensejaria contribuição previdenciária.

Asseveram que a Lei Complementar nº 202/2004 veda expressamente a incidência da contribuição sobre parcelas de caráter indenizatório.

Ao final, pleitearam pela concessão da tutela provisória, para suspender os descontos tidos como ilegais e, no mérito, a restituição dos valores já cobrados indevidamente.

Antes de apreciar o pedido de tutela provisória foi determinada a intimação do requerido, para manifestar sobre o pedido inicial (19/04/2016).

O requerido, antes mesmo da juntada do mandado de intimação, apresentou contestação, rebatendo todos os argumentos lançados na inicial (09/05/2016).

Arguiu em preliminar, a ilegitimidade ativa dos requerentes, sob o argumento de que o pleito envolve direito patrimonial e, que tal pedido deveria ser ajuizado pelos servidores, individualmente.

Sustentou sobre a impossibilidade de pedido genérico e indeterminado em relação à repetição de indébito, requerendo o reconhecimento da inépcia da inicial e o julgamento do feito sem resolução do mérito (CPC, art. 330, § 1º, inc. II).

Apontou para a impossibilidade de antecipação de tutela, afirmando não ser cabível, quando proposto em desfavor da Fazenda Pública, além da inexistência dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora.

Alegou a prescrição trienal, em caso de condenação à restituição dos valores descontados sobre as verbas percebidas à título de função de confiança.

No mérito, afirmou que o desconto de 11% (onze por cento) deve incidir sobre o total da remuneração dos servidores civis e militares, em conformidade com a Lei Complementar nº. 202/2004 e com a Constituição Federal.

Asseverou que em caso de procedência dos pedidos da ação, devem-se aplicar os índices de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, incidindo uma única vez, até o efetivo pagamento. Alegou também, caso se torne vencida, que os honorários advocatícios sejam fixados abaixo do mínimo legal, por se tratar da Fazenda Pública.

Requereu, ao final, o acolhimento da preliminar e, no mérito, o reconhecimento da prescrição e o julgamento improcedente dos pedidos da presente ação.

Após a apresentação da contestação, requereu a juntada de parecer oriundo da Secretaria de Estado de Gestão-SEGES, onde discorre sobre a regularidade da contribuição previdenciária sobre o total dos vencimentos recebidos pelos servidores públicos.

Em 24/06/2016, o juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública declinou a competência para o processamento e julgamento do feito, para a Vara esta Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular.

Os requerentes apresentaram impugnação em 26/07/2016. Rebateram a preliminar de ilegitimidade ativa arguida pelo requerido, afirmando que os sindicatos possuem legitimidade para atuar em nome de seus representados; rebateram a preliminar de impossibilidade de pedido genérico com relação à repetição de indébito, sob o argumento de que a ação coletiva se deu principalmente pela possibilidade de represálias em face dos servidores que exercem cargo em comissão e pela impossibilidade de apresentar, no momento da propositura da ação, cálculo atualizado de cada um dos servidores.

Ratificaram a possibilidade da antecipação dos efeitos da tutela provisória e rebateram a preliminar de prescrição trienal arguida pelo requerido, afirmando que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido que prescreve em cinco (05) anos o direito ou ação movida em face da Fazenda Pública.

No mérito, reafirmaram que o desconto previdenciário sobre a parcela referente ao cargo comissionado é ilegal e que o entendimento do Supremo Tribunal Federal é de que o regime contributivo é, por essência, regime de caráter eminentemente de retribuição, devendo haver correlação entre o custo e benefício.

Requereram, ao final, que sejam rechaçados os argumentos lançados na contestação e ratificaram os pedidos iniciais.

O processo foi redistribuído para este juízo, que determinou a notificação do Estado, para manifestar acerca da liminar pleiteada pelos requerentes (ref. 03).

O requerido, na ref. nº. 8, apresentou novamente contestação, reiterando os argumentos já lançados na manifestação anterior.

Na ref. nº. 17, o Ministério Público manifestou contrário às preliminares arguidas pelo requerido. Afirmou que as entidades sindicais possuem legitimidade ad causam ativa, em substituição aos representados; relativamente a alegada impossibilidade de pedido genérico, alegou ser perfeitamente possível, caso em que o valor será liquidado na fase de cumprimento de sentença, em caso de procedência dos pedidos; asseverou ainda, que a demanda não se enquadra nas vedações legais à concessão de tutela de urgência, sendo possível o seu deferimento, desde que reunidos os requisitos autorizadores.

No mérito sustentou que a pretensão dos requerentes é improcedente. Alegou que cada ente será responsável por disciplinar as parcelas sobre as quais incidirão as contribuições previdenciárias. Afirmou que, ante a ausência de ressalva da legislação estadual, quanto à exclusão da contribuição previdenciária sobre as parcelas referentes a cargos em comissão, não há que se falar em ilicitude dos referidos descontos.

Requereu, ao final, o afastamento das preliminares e, no mérito, a improcedência dos pedidos contidos na ação.

Os autos vieram conclusos.

É o relatório.

Decido.

Trata-se de Ação Coletiva, com pedido de tutela antecipada, proposta pelo Sindicato dos Servidores Públicos Estaduais da Carreira dos Profissionais de Desenvolvimento Econômico Social - SINDES e Sindicato da Carreira dos Profissionais do Sistema Socioeducativo do Estado de Mato Grosso – SINDPSS-MT, em face do Estado de Mato Grosso, requerendo a suspensão e a restituição dos valores descontados a título de contribuição previdenciária, sobre parcelas recebidas pelos servidores que ocupam cargo em comissão.

No caso, estou convencida que é possível o julgamento antecipado do mérito, pois é desnecessária a produção de outras provas além dos documentos acostados aos autos, nos exatos termos que autorizam o art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

Importante consignar que, embora na nova sistemática do Código de Processo Civil a prova não tem mais a única função de influir na convicção do Juiz, e ela é destinada a todos que poderão usá-la, ainda incumbe ao Juiz que conduz o feito analisar a necessidade ou não da produção de provas, a teor do que estabelece o art. 370, do Código de Processo Civil. Assim, o Magistrado que preside a causa tem o dever de evitar a coleta de prova que se mostre inútil à solução do litígio ou aquela meramente protelatória.

A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou seu entendimento:

“RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DANO MORAL COLETIVO - DIVULGAÇÃO DE PUBLICIDADE ILÍCITA - INDENIZAÇÃO - SENTENÇA QUE ACOLHEU O PEDIDO INICIAL DO MPDFT FIXANDO A REPARAÇÃO EM R$ 14.000.000,00 (QUATORZE MILHÕES DE REAIS) E DETERMINOU A ELABORAÇÃO DE CONTRAPROPAGANDA, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA - INCONFORMISMOS DAS RÉS - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA PARA REDUZIR O QUANTUM INDENIZATÓRIO E EXCLUIR DA CONDENAÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER CONTRAPROPAGANDA, BEM COMO A MULTA MONITÓRIA PARA A HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO.

IRRESIGNAÇÃO DAS RÉS - OGILVY BRASIL COMUNICAÇÃO LTDA. E DA SOUZA CRUZ S/A - E DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS.

1. DO RECURSO ESPECIAL DA OGILVY BRASIL COMUNICAÇÃO LTDA. (...) 1.2. Julgamento antecipado da lide. Possibilidade. Inexistência de cerceamento do direito de defesa. Produção de prova documental suficiente. Impossibilidade de revisão. Incidência da Súmula 7/STJ. Livre convencimento motivado na apreciação das provas. Regra basilar do processo civil brasileiro. Precedentes do STJ.” (REsp 1101949/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 30/05/2016). (grifo nosso).

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RELEVÂNCIA DA PROVA INDEFERIDA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA 7/STJ. SUSPENSÃO DO PROCESSO. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 283/STF. 1. A jurisprudência do STJ reconhece que não ocorre cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide, quando o julgador ordinário considera suficiente a instrução do processo (REsp 1.252.341/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/9/2013, DJe 17/9/2013). 2. Insuscetível de revisão, nesta via recursal, o entendimento do Tribunal de origem - que, com base nos elementos de convicção dos autos, entendeu que não ocorreu cerceamento de defesa e que a produção da prova requerida pelo município era prescindível -,por demandar a reapreciação de matéria fática, o que é obstado pela Súmula 7/STJ. (...)." (AgRg no REsp 1.445.137/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/3/2015, DJe 30/3/2015.).

Antes de examinar o mérito, passo à análise das preliminares arguidas pelo requerido em sua defesa.

O requerido argumenta que os sindicatos requerentes não teriam legitimidade para atuar em nome de todos os sindicalizados, devendo cada um dos servidores, que se sentisse prejudicado, vir a juízo pleitear o que de direito.

Pois bem, nos termos do art. 5.º, XXI, da Constituição Federal, “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”.

O doutrinador Alexandre de Moraes, em sua obra Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, 9.ª ed., esclarece que é:

“desnecessária a expressa e específica autorização de cada um de seus integrantes, desde que a abrangência dos direitos defendidos seja suficiente para assumir a condição de interesses coletivos. Dessa forma, não haverá sempre a necessidade de prévia autorização específica, no caso concreto, dos associados para que as associações representem-nos judicial ou extrajudicialmente, desde que ela exista de forma genérica na própria lei que criou a entidade, ou em seus atos constitutivos de pessoa jurídica”.

A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal já decidiu:

“Esta Corte firmou o entendimento segundo o qual o sindicato tem legitimidade para atuar como substituto processual na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos de categoria que representa. (...) Quanto à violação ao art. 5.º, LXX e XXI, da Carta Magna, esta Corte firmou entendimento de que é desnecessária a expressa autorização dos sindicalizados para substituição processual.” (STF – RE 555.720- AgR, voto do REl. Min. Gilmar Mendes, j. em 30-9-2008, Segunda Turma, DJE, de 21-11-2008).

Analisando os autos, verifico que consta do Estatuto do Sindicato, a prerrogativa de “representar perante autoridades administrativas e judiciárias os interesses coletivos ou individuais da categoria” (art. 4§º, alínea “a”, do Estatuto do Sindicato dos Servidores Públicos Estaduais da Carreira dos Profissionais de Desenvolvimento Econômico e Social do Estado de Mato Grosso, reproduzido no art. 4º, da Assembleia Geral Extraordinária, que ratificou a criação do Sindicato da Carreira dos Profissionais do Sistema Socioeducativo).

Assim, percebe-se que os interesses tutelados pelos sindicatos requerentes se enquadram perfeitamente nas definições legal e doutrinária de direitos individuais homogêneos.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (in Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 7ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 813.) conceituam os direitos individuais homogêneos como:

“(...) direitos individuais cujo titular é perfeitamente identificável e cujo objeto é divisível e cindível. O que caracteriza um direito individual comum como homogêneo é a sua origem comum. (...) Não se trata de pluralidade subjetiva de demanda (litisconsórcio), mas de uma única demanda, coletiva, objetivando a tutela dos titulares dos direitos individuais homogêneos. A ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos é, grosso modo, a class actin brasileira”.

No caso dos autos, os servidores lotados em cargo de comissão encontram-se na mesma situação jurídica, supostamente lesiva, diante da possível irregularidade do desconto previdenciário sobre seus proventos. A origem do dano e, portanto, do direito, é comum a todos, justificando a atuação no plano coletivo, ainda que seja possível a tutela individual, em virtude da divisibilidade e disponibilidade do direito em questão.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido:

“EMENTA: PROCESSO CIVIL. SINDICATO. ART. 8º, III DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEGITIMIDADE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DEFESA DE DIREITOS E INTERESSES COLETIVOS OU INDIVIDUAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O artigo 8º, III da Constituição Federal estabelece a legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. Essa legitimidade extraordinária é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos créditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de típica hipótese de substituição processual, é desnecessária qualquer autorização dos substituídos. Recurso conhecido e provido.” (STF – RE 193.503/SP – Pleno – Rel. Min. Carlos Velloso – DJU 1 24.08.2007). (grifo nosso).

Sob tal perspectiva, entendo que os fatos alegados na inicial versam sobre os direitos individuais homogêneos de todos os sindicalizados que exercem cargo em comissão, sobre o qual incidiu a contribuição previdenciária. Da mesma forma, os requerentes estão autorizados, por seu estatuto, a atuar em juízo como substituto processual na defesa desses direitos.

Assim, existindo autorização para representação judicial dos sindicalizados, afasto a preliminar de ilegitimidade ativa arguida pelo requerido.

De igual forma, não assiste razão ao requerido quando argui a preliminar de inépcia fundada na impossibilidade de pedido genérico, com relação à repetição de indébito.

Os pedidos formulados pelos requerentes mostram-se suficientes ao regular processamento da demanda e à defesa do requerido, não se revelando incertos, estando devidamente delimitados, sendo possível a apuração do valor da condenação em fase posterior.

Outrossim, é sabido que a ação coletiva permite que o pedido mediato seja formulado de forma genérica, senão vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. PEDIDO GENÉRICO. TUTELA COLETIVA. CABIMENTO. 1. A ação coletiva permite que o pedido mediato seja formulado de forma genérica. Precedentes do STJ. 2. Ademais, no caso, está definido no pedido situação em que é perfeitamente possível delinear como obrigação de não fazer, não havendo falar em generalidade. 3. No tocante ao argumento de que a penalidade aplicada não está prevista em lei, o insurgente não combate o fundamento do decisum monocrático, no sentido que tal matéria não se encontra prequestionada (Súmula 282/STF, aplicada por analogia), o que impossibilita o conhecimento do recurso quanto ao ponto. 4. Agravo Regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.” (Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL : AgRg nos EDcl no REsp 1408382 PB 2013/0334675-5). (grifo nosso).

Com essas considerações, afasto a preliminar de inépcia da petição inicial fundada na impossibilidade de pedido genérico.

Relativamente à alegação de impossibilidade de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, fica prejudicada tal análise, em razão do julgamento antecipado da lide.

A prescrição trienal, arguida pelo requerido, em relação ao pedido de repetição de indébito, deve ser enfrentada como matéria prejudicial de mérito, o que passo a fazer agora.

O art. 1º, do Decreto 20.910/32, estabelece que “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

Não obstante a aparente antinomia que circunda o período prescricional para propositura das ações reparatórias em face da Fazenda Pública, é pacifico o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal em ações desta natureza, em atenção ao art. 1º, do Decreto 20.910/32.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. DECRETO N. 20.910/1932. ART. 206, § 3º, DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. 1. Caso em que se discute se o prazo prescricional para o pagamento da indenização por desvio de função seria o trienal previsto no art. 206, § 3º, incisos IV e V, do Código Civil, ou o quinquenal estabelecido no Decreto 20.910/1932. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que é quinquenal o prazo prescricional para propositura da ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, a teor do art. 1° do Decreto n. 20.910/32, afastada a aplicação do Código Civil. Precedentes: AgRg no REsp n. 969.681/AC, Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 17/11/2008; AgRg no REsp n. 1.073.796/RJ, Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1/7/2009; AgRg no Ag 1.230.668/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/5/2010. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 69.696/SE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 21/08/2012). (grifo nosso).

Nesses termos, afasto a arguição de prescrição trienal alegada pelo requerido.

Passo à análise de mérito.

A questão de mérito cinge-se em decidir se a incidência da contribuição previdenciária sobre a remuneração percebida pelo exercício de cargo em comissão ou função comissionada é ou não regular.

Os requerentes afirmaram que o Estado de Mato Grosso mantém, irregularmente, o desconto no percentual de 11% (onze por cento) relativo à contribuição previdenciária sobre o valor percebido a título da função comissionada.

O requerido sustentou que o desconto de 11% (onze por cento) deve incidir sobre o total da remuneração dos servidores, em conformidade com a Lei Complementar nº. 202/2004 e com a Constituição Federal.

Pois bem, a rigor, a Administração Pública está estritamente vinculada à lei, de modo que, se não houver previsão legal, nada pode ser feito.

Segundo o professor Alexandre Mazza:

“Inerente ao Estado de Direito, o princípio da legalidade representa a subordinação da Administração Pública à vontade popular. O exercício da função administrativa não pode ser pautado pela vontade da Administração ou dos agentes públicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei”. (Manual de direito administrativo, 2013, pág. 75).

Sobre o mesmo princípio, leciona a Professora Flávia Bahia Martins:

“Para o particular, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei (aqui em sentido amplo ou material, referindo-se a qualquer espécie normativa), diante de sua autonomia da vontade. Já quanto ao administrador, deverá ser adotado o princípio da legalidade em sentido estrito, pois só é possível fazer o que a lei autoriza ou determina” (Direito Constitucional, 2011, editora Ímpetus, 2ª edição, Niteroi-RJ).

A Constituição Federal, em seu artigo 40, §2º e 3º (alterado pela EC nº. 20 e EC nº. 41), dispõe acerca da questão previdenciária dos servidores:

“Art. 40 (…)

§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98).

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003).

Como se vê, as alterações trazidas no artigo dão conta de que os proventos de aposentadorias não poderão ultrapassar a remuneração do servidor em seu cargo efetivo, ou seja, não se pode auferir como aposentadoria, valor maior do que o recebido pelo servidor em seu cargo efetivo.

A remuneração, como sabido, é composta pelo vencimento básico do servidor público, acrescido de todas as vantagens pecuniárias permanentes do cargo, não se incluindo gratificação temporária.

Da análise literal do texto constitucional, concluímos que proventos de aposentadoria não poderão exceder a remuneração do servidor. Diante disso, não podemos imaginar que haja incidência da contribuição previdenciária sobre gratificação de função, pois o servidor não poderia ser beneficiado por ocasião da sua aposentadoria, uma vez que essa gratificação não lhe seria incorporada, ou seja, ele pagaria para a previdência sobre um valor em que não usufruiria.

A Lei nº 10.887/2004, que revogou a Lei nº 9.783/99 (que dispunha sobre a contribuição para o custeio da previdência social dos servidores públicos), nos revela o seguinte em seu artigo 4º, §1º, VIII:

“Art. 4o (…):

§ 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

(...)

VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada; (...)”.

Além do entendimento legal, vejamos o posicionamento dos tribunais acerca do tema:

“DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DE FUNÇÃO GRATIFICADA E CARGO EM COMISSÃO. PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO, SEM DISCREPÂNCIAS. 1. Cinge-se a controvérsia à análise da legitimidade da inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária dos servidores filiados ao recorrido dos valores correspondentes às parcelas remuneratórias não computáveis para efeito de cálculo dos proventos de aposentadoria, prevista no art. 70, caput, da LC estadual nº 28/00. 2. Segundo o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não incide contribuição previdenciária sobre vantagens pecuniárias não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, a exemplo das pagas aos servidores em decorrência do exercício de funções gratificadas ou comissionadas. 3. A incidência de parcelas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria na base de cálculo da contribuição previdenciária fere a garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos e o impeditivo de utilização de tributo com efeito confiscatório, já que, à mingua de qualquer justificativa plausível da necessidade da ampliação da fonte de custeio, promove verdadeiro aumento do tributo previdenciário sem uma correspondente contraprestação, em flagrante transgressão à finalidade da contribuição e ao princípio da razoabilidade. 4. De fato, o servidor deve contribuir com o montante necessário para que lhe seja garantido o valor dos proventos equivalentes, todavia não é justo que deva pagar sobre o valor do cargo ou função comissionada que exerce se não poderá usufruir dessa contribuição no futuro, eis que a mesma não será incorporada a sua remuneração, sendo certo que o fato da EC nº 41/03 estabelecer que o sistema previdenciário tem caráter contributivo e solidário, não autoriza a interpretação da cobrança de exação que ultrapassa os limites da razoabilidade, na medida que não lhe traria benefício algum. 5. Nesse contexto, a edição da Lei Complementar estadual nº 85/06, que introduziu modificações na redação daquele dispositivo legal e estabeleceu isenção aos servidores estaduais da contribuição previdenciária incidente sobre as parcelas remuneratórias de funções gratificadas e cargos em comissão, nada fez senão positivar o reconhecimento do direito já consagrado em nossos tribunais, que vinha sendo desrespeitado pela Administração estadual no cumprimento de uma norma flagrantemente inconstitucional. 6. Precedentes da jurisprudência desta Corte de Justiça.7. Recurso de Agravo improvido, à unanimidade de votos.” (TJ-PE - AGV: 2799284 PE, Relator: Luiz Carlos Figueirêdo, Data de Julgamento: 02/06/2015, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/06/2015). (grifo nosso).

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. FUNÇÃO COMISSIONADA NÃO INCORPORÁVEL. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL CONHECIDO E PROVIDO 1. A recorrente interpôs pedido de uniformização de jurisprudência em face de acórdão proferido pela Turma Recursal da Seção Judiciária da Bahia, sob o fundamento de que a decisão impugnada está em desacordo com entendimento do STJ (REsp 957105/AL, REsp 617648/DF, REsp 613138/DF, EREsp 549985/PR, REsp 552740/DF, AgRg no Ag 574082/PR) e de Turma Recursal do Distrito Federal (2005.71.50.007307-9/DF), ao considerar a incidência de contribuição previdenciária sobre função gratificada que não será incorporada à aposentadoria do autor. 2. O tema em questão já foi pacificado por esta Turma Nacional de Uniformização (PEDILEF 200438007051310, Relator Juiz Federal RENATO TONIASSO, 27/06/2006 quando se afirmou que se deve afastar, a partir da edição da Lei 9.783/99, o desconto previdenciário incidente sobre a gratificação pelo exercício de função comissionada, em razão da supressão de sua incorporação aos proventos de aposentadoria. 3. A nova redação dada ao art. 40, § 3º, da Constituição Federal alterou a sistemática da previdência social passando a aposentadoria a ser calculada com base exclusivamente no cargo efetivo. Assim, é indevido o desconto previdenciário incidente sobre função comissionada e gratificada, em virtude da supressão de sua incorporação aos proventos da aposentadoria, visto que a contribuição não pode exceder ao valor necessário para o custeio do benefício previdenciário. 4. Incidente conhecido e provido para reafirmar a tese de que é indevido o desconto previdenciário incidente sobre função comissionada/gratificada não incorporada aos proventos da aposentadoria.” (TNU - PEDILEF: 200833007041779, Relator: JUIZ FEDERAL ANDRÉ CARVALHO MONTEIRO, Data de Julgamento: 04/06/2014, Data de Publicação: 07/07/2014). (grifo nosso).

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FUNÇÃO GRATIFICADA. COBRANÇA INDEVIDA. PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AUSÊNCIA DAS OMISSÕES APONTADAS. EMBARGOS NÃO PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.1-Os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, exigindo-se, para seu acolhimento, que estejam presentes os pressupostos legais de cabimento.2- A alegação de que não houve menção no julgado concernente aos argumentos ou dispositivos levantados pelo Embargante, não merece respaldo, pois ficou expressamente consignado na decisão recorrida que, atualmente, está pacificado pela jurisprudência do Supremo Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que o desconto previdenciário incidente sobre as gratificações não incorporáveis aos proventos de aposentadoria é indevido, visto que a contribuição não pode exceder o valor necessário para o custeio do benefício previdenciário.3- Logo, configurado nos autos que houve descontos de contribuição previdenciária sobre as gratificações não incorporáveis pagas ao autor, o ato administrativo ora impugnado revela-se ilegal, uma vez que as citadas parcelas remuneratórias não são incorporadas aos proventos de aposentadoria dos servidores públicos o que comprova a impropriedade dos descontos efetuados pelo Instituto réu.4- Acrescente-se que o Julgador não está obrigado a tecer considerações a respeito de todas as regras jurídicas, pontos e argumentos invocados pelas partes, mas a julgar a questão posta em exame de acordo com as provas produzidas nos autos, enfocando aspectos pertinentes ao tema e a legislação que entender aplicável ao caso concreto.5- Embargos conhecidos para fins de prequestionamento da matéria em foco, porém, não providos à unanimidade de votos.” (Embargos de Declaração 449995-00010461-66.2015.8.17.1130, Rel. José Ivo de Paula Guimarães, 2ª Câmara Extraordinária de Direito Público, julgado em 20/08/2018, DJe 12/09/2018). (grifo nosso).

Esse também é o entendimento do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, senão vejamos:

“MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO NO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO/FUNÇÃO GRATIFICADA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDÊNCIÁRIA NO MONTANTE DE 11% SOBRE A TOTALIDADE DOS RENDIMENTOS – ALMEJADA DECLARAÇÃO DA ILEGALIDADE DA ARRECADAÇÃO REALIZADA NESSES MOLDES – LIMINAR CONCEDIDA PARA QUE A ARRECADAÇÃO REFERENTE AOS VENCIMENTOS DO IMPETRANTE INCIDA, TÃO SOMENTE, SOBRE O VALOR CORRESPONDENTE AO CARGO EFETIVO – ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INTERPRETAÇÃO CONJUGADA ENTRE OS ARTS. 4º, § 1º, VIII, DA LEI N. 10.887/2004, 40, §§ 2º E 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LCMT N. 202/2004 – PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM MANDAMENTAL VINDICADA – INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O VALOR CORRESPONDENTE APENAS AO CARGO EFETIVO, EXCLUÍDA A REMUNERAÇÃO DO CARGO EM COMISSÃO/FUNÇÃO GRATIFICADA – PRODUÇÃO DE EFEITOS RETROATIVOS À DATA DA CONCESSÃO DA LIMINAR – APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO SUMULADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO VERBETE 271. Para efeitos de cálculo da contribuição previdenciária de servidor que exerce cargo em comissão/função de confiança é assente o entendimento de que a LCMT n. 202/2004 deve ser interpretada de forma conjugada com os arts. 4º, § 1º, VIII da Lei n. 10.887/2004 e 40, §§ 2º e 3º da Constituição Federal. Ademais, nos termos do disposto no art. 1º da Lei n. 9.783/99 e consoante a orientação do Superior Tribunal de Justiça, “não é devida pelo servidor público contribuição previdenciária sobre a verba recebida a título de função comissionada. Esse regramento foi mantido pela Lei n. 10.887/2004, que em seu art. 4º, inc. VIII, excluiu da base de cálculo da exação “a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada”. (STJ – AgRg no Ag 1.087.634/RJ – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques – Órgão julgador: Segunda Turma – Julgamento: 24/08/10 – Publicação: DJe 30/09/10). Ordem mandamental parcialmente concedida para declarar a ilegalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o valor do cargo comissionado/função de confiança exercido temporariamente pelo servidor, tendo em vista que não será incorporado como subsídio, cuja decisão somente produzirá efeitos à data da concessão da liminar deferida, nos termos do entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, no verbete n. 271.” (MS 122142/2011, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 12/04/2012, Publicado no DJE 30/04/2012). (grifo nosso).

Assim, verifica-se que, de acordo com a legislação em vigor e a jurisprudência pátria, que não deve incidir a contribuição previdenciária sobre a parcela percebida em pelo servidor, em decorrência do exercício em cargo em comissão ou em função comissionada ou gratificada.

Diante do exposto, julgo procedentes os pedidos constantes na inicial, para determinar que o Estado de Mato Grosso, suspenda imediatamente, os descontos previdenciários sobre as verbas percebidas por servidores que exercem cargos em comissão, bem como condeno o requerido, a restituir os valores descontados indevidamente, nos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação, a serem corrigidas pelo IGPM, a contar da data de cada desconto, com juros de 1%, a partir da citação.

Condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em valor fixo no montante de$10.000,00 (dez mil reais), considerando a desnecessidade de dilação probatória e o trabalho realizado pelos advogados.

Deixo de condenar o requerido ao pagamento das custas judiciais e despesas processuais, uma vez que é isento.

Declaro extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Transitada em julgado, procedam-se as anotações necessárias e, não havendo pendências, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

 

Sidnei Oliveira - Secretário-geral SINDPSS/MT

 



Data: 11/10/2018

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